​缔约过失责任简析

缔约过失责任制度是大陆法系民法理论中的一项重要的学说。它的出现对当事人之间因缔约行为而产生的类合同关系予以了肯定，冲击了传统合同法“无合同便无责任”的观念，让债权法理论得到了丰富与补充。而且更好地解决了对当事人在合同缔结阶段的保护，确保了交易的安全，避免了出现法律调整的空白点。同时，为当事人之间在订立合同时应该负有的诚实信用等附随义务提供了理论基础。接下来就让我们来对缔约过失责任进行一个初步的认识与学习。

一、起源与发展

缔约过失责任制度的理论学说是德国著名法学家耶林于1861年在《耶林法学年报》第4卷《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》中发表的，文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”

此理论学说被誉为法学上的新发现，自该理论被创立后，各国立法和判例纷纷予以确认。在德国，虽然在《德国民法典》中仅在因意思表示发生错误而撤销、自始客观不能和无权代理的情况下承认了缔约过失责任，但德国的司法实践承认了缔约过失责任，且学说以及判例均已经将缔约过失责任发展为一般原则。正如同德国法学家拉伦兹所说：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力。”

而于1940年的《希腊民法典》中则第一次以立法的形式将缔约过失责任作为一般原则进行规定，如该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用即交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应付损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”

及后1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》、以及《瑞士民法典》、法国甚至日本都通过理论于判例对缔约过失责任理论进行了认可。

在我国，缔约过失责任在《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》中也有所体现，其中《中华人民共和国民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”与第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为。”其中第五百条是对《中华人民共和国合同法》第四十二条的吸纳。

二、概念

关于缔约过失责任的概念，在学术界中还没有统一的文字表述。如王泽鉴教授认为：“缔约过失责任是，于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”崔建远教授认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”杨立新教授认为：“缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人因自己过失，致使合同不能成立、无效或者被撤销，对相信该合同有效成立的相对人，为基于此项信赖而生的损害，应付的损害赔偿责任。”王利明教授则对缔约过失责任定义为：“指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而致使另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”虽然文字有所不同，但是本质是一致的，我们可以归纳为“当事人为了订立合同而接触或磋商，一方因过错违反先合同义务给对方造成人身、财产等固有利益损失，或者给对方造成合理信赖利益的损失，所应当承担赔偿的责任。”

这里先举一个小例子给大家感受一下什么是缔约过失责任：

张三与李四是朋友，张三向李四借钱盖房子，李四并不愿意，但是好面子，就假装答应。为了表明自己真的很够朋友，李四对张三说：“过半个月你来我家拿钱。赶紧着手准备动工，不要误了时间。“张三看李四如此够朋友，第二天随即进行地基开挖并购入原材料。半个月后张三至李四家拿钱，只见李四在家门贴了一封给张三的信封，里面书信写着：“我已离家出外创业去了，由于创业资金需要，不能借钱给你了。”后张三四处借款未果，盖房事宜只能搁置。在此例子当中，张三与李四是自然人之间的借款合同关系，属于实践合同，由于金钱仍然未进行交付，故借款合同还没有成立。但李四由于自身过错违反了忠实、照顾等先合同义务，并且因此造成了张三的合理信赖利益损失，对于张三开挖地基、购买材料的资本，李四应对其承担缔约过失责任。

三、理论基础

关于缔约过失责任的理论基础，一直是学者们争论的问题，目前归纳起来主要有以下四种观点。

（一）、侵权行为说

该说认为缔约过失行为实质上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任。此说在《德国民法典》制定后十年内在德国和法国甚是流行，甚至有学者援引了《法国民法典》第1382条规定“关于任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”而认为缔约过失责任是一种侵权责任。

笔者认为该说有待进一步考究，因为侵权行为与缔约过失行为两者是有质的区别的。从行为后果上来看，缔约过失行为所导致的损失是受害人试图获得的利益，而侵权行为则完全不是。而且如王利明教授所说：“侵权行为发生之前加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理的信赖利益。”即若不存在缔约关系，一方的过失行为致他人损害的，则应按侵权责任处理。

（二）、法律行为说

该说是侵权行为说式微后，逐渐成为判例学说上的通说，其认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。而法律行为说又分为目的契约说和默示契约说。前者是耶林倡导的学说，认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约，而后者则认为当事人在就订立契约进行磋商之际，又默示缔结了一种契约责任。

笔者认为该说有将缔约过失行为视为违约行为之嫌，以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际上是将缔约过失责任视为合同责任的扩张适用，这是混淆了缔约与履约、缔约责任与履约责任的关系。

（三）、法律规定说

该说是德国最高法院主张的，认为缔约过失责任的理论基础是法律的直接规定，即认为《德国民法典》中的规定，便蕴含有“因缔约过失致使损害于他人者，应负赔偿责任”的法律原则。由于原则的地位，可以类推适用于法律所未规定的情形，故时至今日，德国学者中也有不少持此学说观点。

笔者认为该说从时间角度来说，并没有提出任何可行独立的解决方案，如德国学者拉伦兹曾表述：“法律规定说的主张貌似公允，但不切实际，民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散，其适用范围又严受限制，借总体类推方法，试图发现一般法律原则，实难谓妥。”

（四）、诚实信用原则说

该说认为当事人在缔约时应尽交易的必要义务并维护交易相对人的利益，理论基础是诚实信用原则。该说也是目前德国通说的观点，认为缔约过失责任在实体法上的基础是《德国民法典》规定的诚实信用原则，若当事人违反应尽等先合同义务，造成相对人损害的，应就造成的损害负赔偿责任。

笔者认为诚实信用原则说更为有说服力，诚实信用原则的立法原意就是要平衡当事人的利益与社会利益，也是对民事主体在民事活动中维持利益平衡的做法。而缔约过失责任的责任基础是过失，当一方当事人在缔约过程中因过失而使相对方遭受损害的时候，理应遵从民事法律中的一般法律义务进行责任的承担。

四、我国在司法实践中应注意的问题

（一）是否合同成立，才能产生缔约过失责任？

过去，我国通说认为，缔约过失责任的承担仅仅是在一方违反先合同义务导致合同不成立、无效、被撤销时，违反先合同义务的一方才需要承担；即是说，若合同是有效成立，就不能产生缔约过失责任。

但是正确的说法其实应该是，一方当事人违法先合同义务的行为通常会导致合同的不成立、无效或者被撤销，若出现了以上的情形而使他方当事人遭受损失，他方当事人不得据此主张违约责任，因为并没有有效的合同存在，他方当事人只能主张缔约过失责任、侵权责任或者不当得利的返还。

换句话说，即便是合同已经成立并生效，但只要一方因过错而违反先合同义务且给他人造成了合理信赖等先合同利益的损失，就满足缔约过失责任的构成要件。

（二）我国设立的特别的缔约过失责任形态。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

此处的规定就是颇具我国特色的缔约过失责任，其中的“违背诚实信用原则的行为”指的就是违反先合同义务的行为。

五、经典案例

最后，我们大家便来通过实际案例来进一步学习在司法实践中缔约过失责任原则的适用。案号（2018）沪0114民初16222号，由上海市嘉定区人民法院审理的陆立军与掘新科技(上海)有限公司劳动争议纠纷一案，此案被最高人民法院评选为全国法院系统2019年度优秀案例。

案件情况：

陆立军诉称：2018年7月16日，陆立军与掘新科技(上海)有限公司（下称掘新公司）签署录取意向书，约定陆立军于2018年8月15日到掘新公司处报到。随后，陆立军向原用人单位提出离职申请。2018年8月14日掘新公司人事告知陆立军无法入职报到，理由是职位有变动，此时陆立军已经从上一家用人单位离职，处于失业状态。陆立军一方面需要寻找新工作，一方面没有收入来源要承受精神压力，因此按照3个月工资标准主张经济损失。陆立军针对其诉请向法院提交了相关证据，包括录用通知书、与掘新公司人事的微信聊天记录等。

掘新公司则辩称，不同意陆立军的诉讼请求，认为与陆立军之间没有任何协议，陆立军提交的录用意向书没有任何效力，该文件非掘新公司发出，仅有陆立军签字，而无掘新公司签字盖章。陆立军所述的掘新公司人事于2018年8月14日以职位有变动为由告知不能录用一节也不属实。但掘新公司并为其辩称意见提交证据。

法院审理查明认定事实如下：1、2018年7月16日，掘新公司人事通过微信向陆立军发出录用意向书，载明：经管理层慎重考虑，将录用陆立军担任资深Net工程师，期望到岗时间2018年8月15日；如陆立军接受此职位，应自签署本意向书后于掘新公司签订劳动合同，首次劳动合同期限为1年，自入职之日起生效，试用期3个月，试用期结束前，掘新公司将依据录用条件进行评估；如陆立军不愿意签订劳动合同，请提供书面说明，掘新公司可以不与陆立军建立劳动关系，也可以终止劳动关系；自劳动合同生效之日起月薪19,000元税后；掘新公司将根据国家规定及规章制度缴纳社会保险，陆立军任职期间所获取的所有内部信息均属机密信息，仅限内部使用，陆立军有义务将此信息保密；请于2018年7月18日之前在此录用意向书上签字，以确认接受此意向书，如有问题随时垂询人力资源部。陆立军收到上述录用意向书后，将相关简历信息发送掘新公司人事。掘新公司人事告知“后续就还有offer签署复印件，入职前提供离职证明，银行卡信息、公积金账号、学士学位复印件”、“你就按提出离职后一个月的时间来排就行，用户对时间不强求”。陆立军回复“好”，并在录用意向书落款处签字后发送掘新公司人事。2018年8月10日，掘新公司人事通过微信与陆立军联系，“刚刚玫琳凯那边通知好像有点什么变化，我马上去了解一下情况然后告诉你”。2018年8月14日，陆立军询问掘新公司人事“明天去哪报到？”，人事答复“玫琳凯上周五通知由于变动，他们的职位要往后延啊”、“我看你都没回我，我以为你不来了呢”。陆立军询问“什么意思”、“我都离职了”。掘新公司人事答复“我们还在等他回音啊，所以第一时间来通知你”。之后，陆立军并未在掘新公司处入职，双方劳动关系未建立。

法院认为，与陆立军联系的Kevin系掘新公司人事（经掘新公司确认），其向新招聘员工发送录用意向书、商谈入职时间、办理入职手续等系人事工作职责之一，即便录用意向书上并无掘新公司的盖章，但因系在掘新公司处担任人事工作的员工向招聘员工发出，代表掘新公司的意思表示，由此产生的法律后果应由掘新公司承担。掘新公司人事发出的录用意向书的性质是掘新公司希望与陆立军订立正式劳动关系的一种要约，该要约经陆立军于2018年7月16日承诺后即发生法律效力，具有劳动关系预约合同的性质，对作出约定的陆立军、掘新公司均具有法律约束力。缔约过程中，相对于经济实力较强的用人单位来说，劳动者所要承担的风险远远要高于用人单位，故用人单位更应履行谨慎的义务。本案中，陆立军收到掘新公司的录用意向书后向上一家用人单位提出离职，而在入职掘新公司处之前取得上一家用人单位的离职证明亦是掘新公司提出的要求，2018年8月14日陆立军从上一家用人单位离职，希望按照录用意向书的约定与掘新公司建立劳动关系，但掘新公司却无正当理由未与陆立军签订劳动合同、建立劳动关系，掘新公司取消录用的行为在双方缔约过程中存在过错。陆立军基于对掘新公司的信赖，按照掘新公司的要求与上一家用人单位办理离职手续，但掘新公司最终未与陆立军订立劳动合同的行为使陆立军处于失业状态，给陆立军造成了一定的经济损失。因掘新公司在缔约过程中存在过错，违反先合同义务，导致陆立军信赖利益的损失，应当在过错范围内赔偿陆立军信赖利益的损失。

最终上海市嘉定区人民法院结合陆立军提交的录用意向书承诺的工资标准以及掘新公司的过错、陆立军自身的就业条件、所应聘岗位的月工资水平、停止工作时间以及因停止工作而可能减少的权益等因素，酌情确定掘新公司赔偿陆立军未签订劳动合同造成的损失10,000元。

分析意见：所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背诚实信用原则所尽义务，而导致另一方当事人信赖利益的损失，应承担的民事责任。当事人在订立合同过程中，因过错违反先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽成立，但被确认无效、被变更或撤销，给对方造成损失时应承担民事责任。根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位和劳动者在订立合同过程中均享有订约自由，然在相互接触和磋商过程中双方应遵从诚实信用原则；如在缔约过程中，用人单位因自身行为导致劳动者形成合理信赖并基于此信赖遭受损失的，用人单位应当对该损失承担赔偿责任。